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如果你问年轻人 以后的理想工作是什么？他们可能会说是科学家、宇航员、老师、医生，现在还得再加一个职业——“主播”，微博发布了一项“当代年轻人就业”问卷数据：近万名受访应届毕业生中，超六成的受访者就业时会考虑网络直播等新兴职业。

网络主播是一门职业，有时也是一种效应、一个榜样。一个优秀的榜样如一捧白月光，很多主播和我们大多数人一样，没有机会含着金钥匙出生，却仍在在鸡零狗碎、疲惫不堪的日常生活中努力奋斗，如李子柒、董宇辉，在卖货的同时以自己的方式让普通人感受温暖，让普通人在充满压力日常生活中找到情绪的出口，聊以慰藉 渴望诗与远方的自己。

【 案例介绍】

如果有机会成为一个成功的主播固然风光无限，但更多时候我们只见他人筑高台，不见他人泪满襟，今天我们要讲的故事就是关于网络主播的辛酸故事。

2022年冬，初入社会的小雪花（化名）好不容易找到了一份新工作——在直播公司做前台，虽然工资不算高，工作也很辛苦，但是小雪花家境普通，没有爸爸的关怀，家里只有妈妈和两个妹妹，全家的收入都靠妈妈干农活维持，能在一个正规公司工作也是一个不错的职业起点。

工作了一段时间后，公司老板觉得小雪花吃苦耐劳，形象与声音条件都不错，适合做才艺主播，于是让小雪花转做主播岗。老板之前没有给小雪花签署劳动合同，口头约定工资3000元，此时老板却让小雪花签署一份主播合作协议，收入不变，但主播合作合同的约定对主播的要求严苛，解除合同又约定了数百万元的违约金，小雪花本就觉得自己形象气质比较普通，干不了这行，一看合同条款更是吓得不敢签字。老板见小雪花不肯做主播，就安慰小雪花说这只是模板合同，跟着哥干吃香喝辣的，哥怎么会拿这个合同让你赔钱呢？而且老板承诺只要小雪花愿意签合同做主播，公司可以帮助解决住宿问题。小雪花是个听话懂事的孩子，想着老板都承诺了，公司又能解决住宿问题就能为家里减轻不少负担，小雪花也就同意并签署了主播合同。

让小雪花没有意料到的是主播工作如此艰难。在直播时，公司要求小雪花不可以冷场，要整晚8小时不间断说话、唱歌，很快小雪花就被确诊为声带撕裂，但公司并不允许小雪花休病假，按照公司规章制度，请事假一天罚款500元。小雪花嗓子难受想多喝些水也不行，因为公司限制主播直播时上厕所的频率，一晚上不能去超过三次，每次去厕所的时间不能超过5分钟，超时超次了都要罚款500元。

除此之外，日常维护“大哥”的工作对小雪花也造成了沉重的心理负担。无论什么时候只要“大哥”想聊两句，即便疲惫工作了一天的小雪花，也只能顺从的陪聊。面对“大哥”提出的过分要求，小雪花内心很厌恶，但也只能尴尬陪笑敷衍过去。因为一旦小雪花收到的礼物少了，老板就会责问小雪花为什么礼物这么少，怪罪小雪花没有好好私下维护大哥。小雪花感觉自尊遭受到了践踏，内心存积着难以言表的委屈和痛苦。终于有一天小雪花忍不住发了几句牢骚，没想到这几句牢骚激怒了老板，老板认为小雪花没有对公司报有感恩之心，不仅带头孤立小雪花，还连续两个月不给小雪花发工资，逼小雪花主动违约离开公司。

小雪花在公司艰苦工作了小半年，这个期间获得收益共计一万余元，由于公司一直不给小雪花发放工资，小雪花没有其他经济来源，仅靠微薄的积蓄小雪花很快就支持不下去，无法继续直播，只能出去找其他工作糊口。没想到这刚一停播，公司遂以小雪花违约为由向小雪花提起多个诉讼，要求小雪花返还工作期间的食宿费用、公司运营成本、公司员工工资以及高额的违约金。

【咨询问题】

1.小雪花与公司之间是否构成劳动关系？

2.主播合同约定的违约金过高是否可以予以减少？

【律师分析】

小雪花吃够了主播行业的苦，被逼离开公司之后，远离了直播行业，但树欲静而风不止，公司向小雪花提起的诉讼却如决堤的洪水、滚滚而来，一个又一个的诉讼折磨得小雪花完全无法正常的工作与生活。小雪花找到我们的时候情绪激动，此时与她同期入职的主播已经被公司起诉并且被法院判定违约并向公司支付了违约金。她觉得自己是签了一份“卖身契”、掉入了泥沼。

网络主播与直播平台之间的关系不同于传统劳动关系，而且在司法实践中，认定劳动关系难度较大。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。在认定主播与直播平台之间是否构成劳动关系的问题上，原劳动和社会保障部于2005年5月发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中列举了3个判断标准：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理.从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此可见，在认定劳动关系时，需要考量的因素主要有四：一是双方主体适格；二是劳动者是否受用人单位管理，即人身依附性；三是用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，即经济从属性；四是劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。

其次，网络直播平台是以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在平台运营中通常需要在流量、运营上投入较多的前期成本，而主播违反合同在第三方平台进行直播的行为给直播平台造成损失的具体金额实际难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则，而往往主播合同约定的违约金会过高，此时应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量调整。

作为小雪花案子的代理律师，对案件做了全盘分析，综合考察了小雪花的工作模式、公司的管理方式、签署合同的情况、以及在直播行业中享的人气和知名度的实际情况，结合小雪花收益方式以及金额、违约原因及各自过错大小、公司能够量化的损失、公司平台的现状等全部情形，认为公司对小雪花实施了严格的劳动管理，且公司存在严重的违约行为，在一年的时间内，公司起诉、上诉又主动撤诉，最终小雪花无需向公司支付违约金，成功帮助小雪花摆脱了这场噩梦。

作者：缪斌静律师，湖南长沙人，北京市京师（上海）律师事务所律师，毕业于上海财经大学，拥有法学、经济学专业背景。专业领域：数据行业法律顾问、民商事争议解决。

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来源：湖南日报·新湖南客户端

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